La Real Academia de la Lengua Española define la palabra “chivato” como “delator”. El acto de delatar a una persona frente a otra se percibe como una traición y falta de honestidad por parte de la persona que “ha hablado de más”.
La sociedad tiene muy arraigada esa -denominada de alguna manera- cultura del silencio, calificando esta acción como un acto de lealtad. De hecho, la omertá o el Código de Honor de la mafia siciliana prohíbe de manera categórica informar sobre actividades delictivas, así como la cooperación con las autoridades, castigando al informante a dormir con los peces.
La principal inquietud a la que se enfrenta cualquier persona que informa sobre un hecho determinado, consiste en ser descubierta, que se conozca su identidad y sufra el rechazo por parte una parte de la sociedad a pesar de haber hecho algo que entendía correcto. Porque una cosa está clara, el adjetivo “chivato” es cuanto menos peyorativo.
Ahora bien, todo esto puede dar un giro de 180 grados y alterar radicalmente la noción que determina el hecho de informar sobre alguna irregularidad o acto delictivo.
Todas aquellas personas que nos dedicamos o ejercemos la función de Compliance creíamos que este momento no iba a llegar nunca, pero ha llegado. El pasado martes 21 de febrero de 2023 se publicó en el BOE la LEY 2/2023 de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción -en lo sucesivo, la Ley-.
Con esta norma -aunque tardíamente- se procede a la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea.
Esta Ley se centra en salvaguardar dos aspectos, principalmente: la confidencialidad de la persona que realiza la comunicación y el que no se tome ningún tipo de represalia contra el informante, protegiendo a aquellos que, en el ámbito laboral o profesional, detecten infracciones penales o administrativas, graves o muy graves, siendo de aplicación tanto en el sector público como privado.
La confidencialidad de todo lo actuado durante el procedimiento, así como la salvaguarda de la identidad de la persona que realiza la comunicación realizada es fundamental para la plena eficacia de este -no tan novedoso- mecanismo. En el momento es que estas dos garantías se pongan en cuestión nos encontraremos con un personal reticente y reacio a utilizar estos canales y toda la formación y sensibilización en la materia habrá sido en balde.
Además de garantizar su anonimato, el artículo 38 recoge expresamente la prohibición de represalias contra el informante -siempre que actúe de buena fe-. La persona que realice la comunicación debe tener la seguridad plena de que no se va a tomar ningún tipo de medida contra ella por el hecho de haber actuado conforme a las reglas de la ética. En palabras de Joaquín Sabina “que ser valiente no salga tan caro” y “que ser cobarde no valga la pena”.
Con el objetivo de alterar esa concepción que explicábamos al inicio, observamos un aspecto interesante respecto a los términos recogidos en la Directiva; esto es, el cambio de terminología; se ha sustituido el término “canal de denuncias” por “canal de información” y la palabra “denunciante” por “informante”. Puede parecer una nimiedad, pero seguro que la utilización de este eufemismo incide sobre apreciaciones negativas y atenúa reticencias.
Estos medios de comunicación no van a ser solo para aquellas personas trabajadoras que se encuentren en activo en la organización, sino que también es de aplicación, y por lo tanto podrán realizar comunicaciones, aquellas personas cuya relación laboral ya se encuentre finalizada o, incluso, no iniciada, y la infracción se haya cometido durante la negociación contractual o mientras se lleva a cabo el proceso de selección.
En este sentido, el artículo 39 de la Ley recoge las medidas para la protección de las personas afectadas, estableciendo que tendrán derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y al acceso al expediente, contando, incluso, con todos los pronunciamientos jurídicos relativos a la confidencialidad y protección de datos que corresponden.
El artículo 5 de esta norma establece que el responsable de la implantación de este sistema de comunicación es el Órgano de Administración o de Gobierno, exigiéndose como requisito necesario una previa consulta con los representantes de las personas trabajadoras.
Todas las empresas que cuenten con más de 50 personas trabajadoras o con un volumen de negocio anual superior a 10 millones de euros tendrán la obligación de establecer canales de comunicación que permitan a los alertadores denunciar o comunicar las irregularidades detectadas de manera segura y confidencial, protegiendo su identidad e indemnidad ante cualquier forma de represalia.
Siguiendo con los alertadores, se deberá crear un registro de estas personas para que puedan registrar sus denuncias que, además, permita realizar su seguimiento.
En cuanto al procedimiento de recepción, gestión y seguimiento de las denuncias o comunicaciones, la Ley establece que todo este procedimiento deberá contar con el principio de transparencia y garantizar al máximo la protección de los derechos de aquellas personas que hayan realizado la comunicación o denuncia, proveyendo el derecho a un asesoramiento legal gratuito.
Otra de las exigencias de la Ley, a la que aludimos en un post anterior, es la obligación de formación y sensibilización a todas las personas trabajadoras de la empresa u organización, independientemente del cargo que ocupen en la estructura jerárquica, poniendo énfasis en los principios de confidencialidad y protección del informante.
El Canal de denuncias implantado en la organización puede ser interno o externo. En el caso de que se encuentre implantado en el seno de la Organización deberá contar con un responsable que se encargue de la recepción, gestión, tramitación, instrucción y decisión de las comunicaciones. Y es aquí donde puede surgir el principal inconveniente que se observa, consistente en la aparición de un eventual conflicto de interés en el caso de que la persona informante tenga una amistad o enemistad manifiesta con el responsable, o que la persona que tenga intención de denunciar o comunicar no lo haga porque sienta rechazo, por el motivo que fuere, a que el responsable tenga noticia del contenido de la información.
Para evitar alguna de las situaciones, la solución pasaría por externalizar el Canal de denuncias, contando con un tercero ajeno a la Organización encargado de todo el procedimiento de recepción, seguimiento y gestión de la denuncia, lo que aliviará reticencias a la hora de formular denuncias o comunicaciones.
Independientemente de a quién se le encomiende la gestión del Canal de Denuncias, la Ley dispone que todas las comunicaciones estarán sujetas a plazos. Por eso, una vez enviada la denuncia o comunicación se deberá proceder al acuse de recibo por parte de la empresa u organización encargada de la gestión del Canal en un plazo máximo de 7 días desde su recepción.
El plazo máximo para resolver será de tres meses y las resoluciones no podrán ser recurridas en vía administrativa, así como tampoco en la vía contencioso-administrativa. Todo ello sin perjuicio de los recursos que se puedan interponer contra la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador.
En el caso de que no se respete lo dispuesto, la ley establece sanciones para aquellas empresas que incumplan la legislación sobre esta materia, pudiendo incurrir en sanciones leves, graves y muy graves.
La ley califica como sanciones muy graves e impone multas que oscilan entre los 600.001 y 1.000.000 de euros a las siguientes conductas:
- Impedir o dificultar la presentación de informaciones y su seguimiento por parte del alertador
- No cumplir con el derecho de confidencialidad y anonimato del informante
- Practicar cualquier tipo de represalia
Las sanciones graves oscilan entre los 100.001 y 600.000 euros y se asocian a las siguientes conductas:
- Impedir o dificultar la presentación de informaciones y su seguimiento por parte del alertador que tenga consideración de infracción muy grave.
- No cumplir con el derecho de confidencialidad y anonimato del informante que no tenga consideración de infracción muy grave
- Incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas para garantizar la confidencialidad y el secreto de los informantes.
Tendrán la consideración de infracciones leves las siguientes acciones u omisiones y cuya sanción puede llegar también hasta los 600.000 euros:
- Remisión de información de forma incompleta, de manera deliberada por parte del responsable del Sistema a la Autoridad, o fuera del plazo concedido para ello.
- Incumplimiento de la obligación de colaboración con la investigación de informaciones.
- Cualquier incumplimiento de las obligaciones previstas en esta ley que no esté tipificado como infracción muy grave o grave.
En resumen, la Ley reguladora de la protección de las personas que informan sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción es una ley importante que tiene como objetivo proteger a los alertadores y fomentar la transparencia y lucha contra la corrupción en España. Por eso, es importante que tanto el sector público como el sector privado se adapten a estos requisitos de la Ley y establezcan medidas para garantizar la protección de los alertadores y la adecuada gestión de las denuncias recibidas.
Antonio Palazón Vergara
Abogado & Compliance Officer en Koana Labs
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