febrero 2023 – Koanalabs

A vueltas con la Directiva Whistleblowing y su transposición en el ordenamiento jurídico español

Posted on febrero 26, 2023 by admin

La Real Academia de la Lengua Española define la palabra “chivato” como “delator”. El acto de delatar a una persona frente a otra se percibe como una traición y falta de honestidad por parte de la persona que “ha hablado de más”.

La sociedad tiene muy arraigada esa -denominada de alguna manera- cultura del silencio, calificando esta acción como un acto de lealtad. De hecho, la omertá o el Código de Honor de la mafia siciliana prohíbe de manera categórica informar sobre actividades delictivas, así como la cooperación con las autoridades, castigando al informante a dormir con los peces.

La principal inquietud a la que se enfrenta cualquier persona que informa sobre un hecho determinado, consiste en ser descubierta, que se conozca su identidad y sufra el rechazo por parte una parte de la sociedad a pesar de haber hecho algo que entendía correcto. Porque una cosa está clara, el adjetivo “chivato” es cuanto menos peyorativo.

Ahora bien, todo esto puede dar un giro de 180 grados y alterar radicalmente la noción que determina el hecho de informar sobre alguna irregularidad o acto delictivo.

Todas aquellas personas que nos dedicamos o ejercemos la función de Compliance creíamos que este momento no iba a llegar nunca, pero ha llegado. El pasado martes 21 de febrero de 2023 se publicó en el BOE la LEY 2/2023 de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción -en lo sucesivo, la Ley-.

Con esta norma -aunque tardíamente- se procede a la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea.

Esta Ley se centra en salvaguardar dos aspectos, principalmente: la confidencialidad de la persona que realiza la comunicación y el que no se tome ningún tipo de represalia contra el informante, protegiendo a aquellos que, en el ámbito laboral o profesional, detecten infracciones penales o administrativas, graves o muy graves, siendo de aplicación tanto en el sector público como privado.

La confidencialidad de todo lo actuado durante el procedimiento, así como la salvaguarda de la identidad de la persona que realiza la comunicación realizada es fundamental para la plena eficacia de este -no tan novedoso- mecanismo. En el momento es que estas dos garantías se pongan en cuestión nos encontraremos con un personal reticente y reacio a utilizar estos canales y toda la formación y sensibilización en la materia habrá sido en balde.

Además de garantizar su anonimato, el artículo 38 recoge expresamente la prohibición de represalias contra el informante -siempre que actúe de buena fe-. La persona que realice la comunicación debe tener la seguridad plena de que no se va a tomar ningún tipo de medida contra ella por el hecho de haber actuado conforme a las reglas de la ética. En palabras de Joaquín Sabina “que ser valiente no salga tan caro” y “que ser cobarde no valga la pena”.

Con el objetivo de alterar esa concepción que explicábamos al inicio, observamos un aspecto interesante respecto a los términos recogidos en la Directiva; esto es, el cambio de terminología; se ha sustituido el término “canal de denuncias” por “canal de información” y la palabra “denunciante” por “informante”. Puede parecer una nimiedad, pero seguro que la utilización de este eufemismo incide sobre apreciaciones negativas y atenúa reticencias.

Estos medios de comunicación no van a ser solo para aquellas personas trabajadoras que se encuentren en activo en la organización, sino que también es de aplicación, y por lo tanto podrán realizar comunicaciones, aquellas personas cuya relación laboral ya se encuentre finalizada o, incluso, no iniciada, y la infracción se haya cometido durante la negociación contractual o mientras se lleva a cabo el proceso de selección.

En este sentido, el artículo 39 de la Ley recoge las medidas para la protección de las personas afectadas, estableciendo que tendrán derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y al acceso al expediente, contando, incluso, con todos los pronunciamientos jurídicos relativos a la confidencialidad y protección de datos que corresponden.

El artículo 5 de esta norma establece que el responsable de la implantación de este sistema de comunicación es el Órgano de Administración o de Gobierno, exigiéndose como requisito necesario una previa consulta con los representantes de las personas trabajadoras.

Todas las empresas que cuenten con más de 50 personas trabajadoras o con un volumen de negocio anual superior a 10 millones de euros tendrán la obligación de establecer canales de comunicación que permitan a los alertadores denunciar o comunicar las irregularidades detectadas de manera segura y confidencial, protegiendo su identidad e indemnidad ante cualquier forma de represalia.

Siguiendo con los alertadores, se deberá crear un registro de estas personas para que puedan registrar sus denuncias que, además, permita realizar su seguimiento.

En cuanto al procedimiento de recepción, gestión y seguimiento de las denuncias o comunicaciones, la Ley establece que todo este procedimiento deberá contar con el principio de transparencia y garantizar al máximo la protección de los derechos de aquellas personas que hayan realizado la comunicación o denuncia, proveyendo el derecho a un asesoramiento legal gratuito.

Otra de las exigencias de la Ley, a la que aludimos en un post anterior, es la obligación de formación y sensibilización a todas las personas trabajadoras de la empresa u organización, independientemente del cargo que ocupen en la estructura jerárquica, poniendo énfasis en los principios de confidencialidad y protección del informante.

El Canal de denuncias implantado en la organización puede ser interno o externo. En el caso de que se encuentre implantado en el seno de la Organización deberá contar con un responsable que se encargue de la recepción, gestión, tramitación, instrucción y decisión de las comunicaciones. Y es aquí donde puede surgir el principal inconveniente que se observa, consistente en la aparición de un eventual conflicto de interés en el caso de que la persona informante tenga una amistad o enemistad manifiesta con el responsable, o que la persona que tenga intención de denunciar o comunicar no lo haga porque sienta rechazo, por el motivo que fuere, a que el responsable tenga noticia del contenido de la información.

Para evitar alguna de las situaciones, la solución pasaría por externalizar el Canal de denuncias, contando con un tercero ajeno a la Organización encargado de todo el procedimiento de recepción, seguimiento y gestión de la denuncia, lo que aliviará reticencias a la hora de formular denuncias o comunicaciones.

Independientemente de a quién se le encomiende la gestión del Canal de Denuncias, la Ley dispone que todas las comunicaciones estarán sujetas a plazos. Por eso, una vez enviada la denuncia o comunicación se deberá proceder al acuse de recibo por parte de la empresa u organización encargada de la gestión del Canal en un plazo máximo de 7 días desde su recepción.

El plazo máximo para resolver será de tres meses y las resoluciones no podrán ser recurridas en vía administrativa, así como tampoco en la vía contencioso-administrativa. Todo ello sin perjuicio de los recursos que se puedan interponer contra la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador.

En el caso de que no se respete lo dispuesto, la ley establece sanciones para aquellas empresas que incumplan la legislación sobre esta materia, pudiendo incurrir en sanciones leves, graves y muy graves.

La ley califica como sanciones muy graves e impone multas que oscilan entre los 600.001 y 1.000.000 de euros a las siguientes conductas:

Impedir o dificultar la presentación de informaciones y su seguimiento por parte del alertador
No cumplir con el derecho de confidencialidad y anonimato del informante
Practicar cualquier tipo de represalia

Las sanciones graves oscilan entre los 100.001 y 600.000 euros y se asocian a las siguientes conductas:

Impedir o dificultar la presentación de informaciones y su seguimiento por parte del alertador que tenga consideración de infracción muy grave.
No cumplir con el derecho de confidencialidad y anonimato del informante que no tenga consideración de infracción muy grave
Incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas para garantizar la confidencialidad y el secreto de los informantes.

Tendrán la consideración de infracciones leves las siguientes acciones u omisiones y cuya sanción puede llegar también hasta los 600.000 euros:

Remisión de información de forma incompleta, de manera deliberada por parte del responsable del Sistema a la Autoridad, o fuera del plazo concedido para ello.
Incumplimiento de la obligación de colaboración con la investigación de informaciones.
Cualquier incumplimiento de las obligaciones previstas en esta ley que no esté tipificado como infracción muy grave o grave.

En resumen, la Ley reguladora de la protección de las personas que informan sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción es una ley importante que tiene como objetivo proteger a los alertadores y fomentar la transparencia y lucha contra la corrupción en España. Por eso, es importante que tanto el sector público como el sector privado se adapten a estos requisitos de la Ley y establezcan medidas para garantizar la protección de los alertadores y la adecuada gestión de las denuncias recibidas.

Antonio Palazón Vergara

Abogado & Compliance Officer en Koana Labs

Contacto: info@koanalabs.es

©KOANALABS 2023

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LAS SUBVENCIONES Y EL IVA: ¿EL CUENTO DE NUNCA ACABAR?

Posted on febrero 23, 2023 by admin

La polémica en la repercusión que tiene en el IVA la financiación otorgada por las Administraciones Públicas a través de subvenciones bien merece un pequeño ejercicio de memoria histórica, antes de llegar al nuevo episodio que recientemente se ha escrito.

Unos breves apuntes

Conforme a la Ley 38/2003, General de Subvenciones, se entienden por “subvenciones” las disposiciones dinerarias otorgadas por las Administraciones Públicas a entes públicos o privados, sin que éstos tengan que cumplir con ninguna contraprestación directa, pero quedando sujetos al cumplimiento de un determinado objetivo.

En materia de IVA, el artículo 78 de la Ley 37/1992, reguladora del Impuesto, incluye las subvenciones, como contraprestación, distinguiendo (i) las subvenciones vinculadas al precio, de (ii) las subvenciones no vinculadas a aquél, ambas, con consecuencias tributarias distintas.

Las primeras, esto es, las subvenciones vinculadas al precio, se establecen en función del número de unidades entregadas o el volumen de servicios prestados por un sujeto pasivo y, determinadas con anterioridad a la realización de la operación, siempre forman parte de la base imponible del IVA.

Las segundas, las subvenciones no vinculadas al precio, son aquellas que no afectan al precio que paga el consumidor final, ya que no dependen ni de unidades, ni de volumen de producto o servicio prestado; no llevan, por tanto, IVA.

“Érase una vez las subvenciones y el IVA”

La incidencia del IVA en la concesión de subvenciones por las Administraciones Públicas, empezaba a plantear, desde tiempos remotos, grandes dolores de cabeza en aquellos que las recibían. Era entonces el año 1998, cuando para la aplicación de la prorrata y el cálculo del porcentaje de IVA soportado deducible -esa fracción cuyo numerador es el volumen total de operaciones que generan derecho a deducción y cuyo denominador es el volumen total de operaciones realizadas, con y sin, derecho a la deducción- las subvenciones de cualquier tipo debían incluirse, por imperativo legal, en el denominador de la prorrata.

Afortunadamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con la sentencia de 6 de octubre de 2005 (asunto C-204/03), declaró tal disparate contrario a la Directiva comunitaria y obligó al Reino de España a modificar su normativa. Desde entonces, las subvenciones no vinculadas al precio no están sujetas al IVA, por lo que no se incluyen en el cálculo de la prorrata, no limitando así, en modo alguno, el derecho a la deducción de la entidad que las percibe.

Pero por si algunos creen que aquí acababa el conflicto anunciado, este cuento sobre IVA y subvenciones, no había hecho más que empezar.

La polémica continuó entonces, no respecto de la deducción del IVA soportado, sino en relación con la consideración de la subvención como contraprestación y la obligación o no de repercutir IVA sobre el importe que ésta representaba.

Y así, comienza nuestro siguiente capítulo, cuando, a la luz de la famosa sentencia del TJUE “Le Rayon d´Or” (Sentencia de 27 de marzo de 2014, asunto C-151/13), a la que siguieron otras similares, la redacción del artículo 78.Tres fue modificada, con efectos de 1 de enero de 2015, recogiendo en su apartado 4º, “que no se consideran subvenciones no vinculadas al precio, los importes pagados por un tercero como contraprestación”, quedando estos importes, por tanto, sujetos al IVA, como mayor parte de la base imponible.

El citado Tribunal establecía como requisito para que una subvención estuviera vinculada al precio y sujeta al IVA, la necesidad de que existiese vinculación entre la prestación del servicio y la contrapartida que se obtiene. En el caso que analizaba, el de una residencia para mayores situada en Francia, consideró que la subvención concedida a la residencia era la contrapartida de las prestaciones de cuidados que efectivamente ofrecía el centro de mayores, todo ello, aunque el destinatario del servicio no fuera el otorgante de la subvención, por lo que el importe de la misma debía quedar sujeto al IVA.

Sobre esa base, la Administración Tributaria española modificó el criterio pacificador que parecía haber adoptado hasta entonces, y haciendo una interpretación extensiva del concepto de subvención vinculada al precio, consideró que muchas de las subvenciones no vinculadas al mismo podrían someterse a tributación, al apreciar la existencia de un vinculo directo entre prestación y contraprestación en numerosas relaciones que las Administraciones Públicas mantenían con los entes encargados de prestar materialmente determinados servicios.

La Inspección de los Tributos inició una campaña para regularizar algunas de las subvenciones que, hasta el momento, habían sido consideradas no sujetas, bien exigiendo el IVA no ingresado sobre el importe de la subvención, bien limitando el derecho a la deducción de la actividad financiada con subvenciones, al tratarse en este último caso, de actividades sujetas pero exentas.

La interpretación de la AEAT, nuevamente, una fuente de conflicto.

Para intentar poner orden a esta caótica situación, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, suprimía, para empezar, ese numero 4º del artículo 78. Tres de la Ley 37/92 a que hemos hecho mención anteriormente.

Asimismo, introdujo cambios en la redacción del artículo 78 aclarando en su apartado 3º que no se considerarán subvenciones vinculadas al precio ni integran en ningún caso el importe de la contraprestación, las aportaciones dinerarias, sea cual sea su denominación, que las Administraciones Públicas realicen para financiar:

a) La gestión de servicios públicos o de fomento de la cultura en los que no exista una distorsión significativa de la competencia, sea cual sea su forma de gestión, y

b) Las actividades de interés general cuando sus destinatarios no sean identificables y no satisfagan contraprestación alguna.

Sin embargo, a pesar del propio preámbulo de la Ley de Contratos del Sector Público, que explicitaba que estas modificaciones en materia de IVA tenían como finalidad la de clarificar el concepto de subvención vinculada al precio, a efectos de su inclusión en la base imponible del IVA, no fue esa tampoco la interpretación que la Agencia Tributaria, el TEAC y la Audiencia Nacional le dieron a la nueva redacción del artículo 78, pues solo la entendían aplicable a partir de la entrada en vigor de la citada Ley 9/2017, esto es, a partir del 10 de noviembre de 2017, como si se tratara de una modificación “ex novo”.

De nuevo, el conflicto estaba servido.

Nuevo criterio de la Audiencia Nacional

La sala de lo contencioso de la Audiencia Nacional ha dictado últimamente varias sentencias, como la del 5 de octubre de 2022 (SAN 4549/2022) o, las del 25 de enero de 2023 (entre otras, SAN 194/2023, SAN 341/2023) cambiando el criterio hasta entonces mantenido.

Sgún entiende la Audiencia Nacional, la modificación de la ley del IVA que se realizó mediante la Ley 9/2017 de Contratos del sector público “sólo puede entenderse como dirigido a la adecuación a la consideración como incluidas en la base imponible del IVA de las subvenciones vinculadas, impuesta por la directiva 2006/112/CE, consideración que no había sufrido variación alguna al tiempo de aquella reforma, lo que es suficiente para evidenciar aquella finalidad aclaratoria de la norma y, por lo tanto, la extensión de la interpretación que asume en relación con aquel concepto de operaciones vinculadas a periodos impositivos anteriores a la entrada en vigor de la ley”.

La finalidad de la modificación operada por la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público es, sin duda, la de garantizar la seguridad jurídica y, sobre la base de que el artículo 73 de la Directiva del IVA no ha experimentado ninguna modificación en su redacción, la interpretación que hacía la AEAT acotando los efectos temporales de aquélla a partir del 10 de noviembre de 2017 era desde luego contraria al principio de primacía del Derecho comunitario.

A la vista de estas últimas sentencias de la Audiencia Nacional, se posibilita que la modificación se aplique a todos los períodos impositivos no prescritos, permitiendo calificar como no sujetas al IVA, determinadas subvenciones de servicios públicos, entre otras, que hasta ese momento se venían interpretando como sujetas al IVA, por haber sido otorgadas antes de la entrada en vigor de la modificación introducida por la citada Ley 9/2017.

Colorín, colorado, … ¿este cuento se ha acabado?

ESTHER GAMERO

Contacto: info@koanalabs.es

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Formación y sensibilización: Las claves para la implantación de un Sistema de Gestión de Compliance eficaz.

Posted on febrero 14, 2023 by leopoldo gandarias

Como hemos mencionado en otras publicaciones, la función de Compliance no consiste únicamente en dotarse de un documento que atenúe o exonere a una organización de cualquier tipo de responsabilidad, tiene que ser un instrumento vivo, que esté en constante movimiento. La sociedad, en general, está en constante evolución normativa y jurisprudencial. Por ello, deberemos adaptar nuestros Programas de Compliance a todos esos cambios que pueden ir surgiendo en el devenir de las circunstancias.

Para que la función de Compliance sea entendida por todas las personas trabajadoras y en consecuencia, nuestro Sistema sea lo más eficaz posible, tendremos que impartir una adecuada formación y sensibilización en esta materia a todo el personal de la compañía.

La Norma UNE 19601 dispone que la Organización debe fomentar que las personas trabajadoras se conciencien de forma adecuada.

Buscar la forma adecuada no es tarea fácil. Un aspecto importante a tener en cuenta consiste en realizar un análisis del contexto organizacional, ya que dependiendo del tipo de Organización ante la que nos encontremos vamos a encontrar perfiles diferentes de personas trabajadoras. Deberemos realizar un análisis pormenorizado del tipo de público ante el que vamos a impartir la formación en materia de Compliance.

Independientemente del perfil de persona trabajadora que nos encontremos, una cosa es clara; la formación en materia de Compliance debe realizarse haciendo uso de un lenguaje claro, sencillo y accesible. Al fin y al cabo hablamos de Derecho, con el riesgo de que la comunicación se enrede si no se transmite adecuadamente el mensaje, provocando frustración en el caso de que no se alcance una cabal comprensión.

A mayor abundamiento, el Plan de Formación deberá estar adaptado a las necesidades y actividad de la Organización, evitando incurrir en el planteamiento de planes genéricos sin adecuarse a las necesidades de cada Compañía. También deberán ser modificados cuando se produzca algún cambio dentro de la Organización.

Continuando con este asunto, para que un buen sistema de formación sea eficaz se debe hacer lo más dinámico posible. Hoy en día existen multitud de aplicaciones y herramientas con las que poder hacer más entretenido un curso que al fin y al cabo es obligatorio para todas las personas trabajadoras de la Organización.

Evitemos convertirnos en un busto parlante que se dedica a contar de manera teórica todo lo que no puede o debe hacer la persona trabajadora. Para ello, podemos servirnos de herramientas tales como Slido o Kahoot. Gracias a ellas podemos conseguir una mayor interacción por parte de los destinatarios del proceso formativo, ya que a través de sus dispositivos van a poder contestar a una serie de preguntas que consideren que son las adecuadas, pudiendo incluso propiciar un debate en el que cada persona trabajadora argumente el motivo que le ha llevado a elegir una determinada opción.

En lo que se refiere a la modalidad en la que impartir el curso puede escogerse entre hacerlo online o presencial. Dependiendo de la opción en la que nos encontremos tendremos unas ventajas u otras.

Por ejemplo, la modalidad presencial es más accesible y genera una mayor conexión con el personal de la Organización, pero si nos encontramos ante un elevado número de personas trabajadoras la cosa puede cambiar de manera desfavorable. En cambio, la formación online permite abarcar una concentración mucho mayor de personas con el inconveniente de que generar una pérdida de cercanía.

Dejando de un lado el contenido y la modalidad de la formación, debemos pasar a otro aspecto fundamental si queremos que cale en toda la Organización esa cultura de cumplimiento y de respeto hacia las normas; esto es, la sensibilización.

Sensibilizar a todo el personal de una Compañía en materia de Compliance no es tarea fácil pero tampoco es imposible. Y es aquí donde entra en juego el principio “Tone from the top”. El Órgano de Gobierno y la Alta Dirección deben trasladar a todas las personas trabajadoras esa cultura de cumplimiento, generar ese efecto cascada ejemplarizante parte de la cúpula de la organización.

Una Organización sensibilizada en materia de Compliance genera mayor confianza en los mercados, crea valor y atrae talento.

Por eso, una buena formación en materia de Compliance será un reto que deberá abordar el Compliance Officer. Un desafío muy gratificante y satisfactorio si finalmente se consigue el objetivo.

Personalmente he de reconocer que, con la experiencia adquirida en el proceso de implantación de Sistemas de Gestión de Compliance, la formación se ha convertido en la dimensión más reconfortante y agradecida, al advertir la respuesta y los resultados de su consecución.

Por Antonio Palazón Vergara. Abogado y Compliance Officer en Koana Labs.

Contacto: info@koanalabs.es

Nuevo criterio jurisprudencial sobre la deducción por innovación tecnológica

Posted on febrero 5, 2023 by admin

La Audiencia Nacional en sentencias de 23 de noviembre y 9 de diciembre de 2022 cambia de criterio y entiende que la producción de aplicaciones informáticas (software), salvo excepciones, no puede considerarse incluida en el concepto de ingeniería de procesos de producción ni de diseño industrial, por lo que no forma base de la deducción por innovación tecnológica.

Los motivos son los siguientes:

a) La ingeniería de procesos de producción constituye una disciplina especializada de la ingeniería de procesos de negocio que se enfoca en el entorno de la producción, pero que no incluye el desarrollo de las herramientas informáticas, que constituye actividad complementaria pero no la propia de la ingeniería de procesos de producción. Ambas disciplinas tienen currículos definidos en diversas universidades españolas bajo diferentes denominaciones.

b) En el mundo del software existe una norma de referencia (estándar ISO/IEC/IEEE 24765) que indica claramente la diferencia entre una definición y la construcción de lo definido.

c) La normativa del Impuesto sobre Sociedades no menciona explícitamente los gastos de desarrollo de software en ninguno de los conceptos deducibles por Innovación Tecnológica, y la división en fases similares de los desarrollos de prototipos y de software que no tiene la consideración de prototipo no constituye un criterio válido para concluir que los gastos generados pueden asignarse a los conceptos que conforman la base de la deducción.

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Nulidad de pacto de no competencia

Posted on febrero 3, 2023 by admin

El TSJ de Madrid en reciente sentencia de 2 de noviembre de 2022 afirma que si bien la trabajadora ha incumplido el pacto de no competencia, la empresa también ha incumplido el requisito de compensar a la trabajadora adecuadamente, motivo por el cual el pacto es nulo.

Tras este spoiler, pongamos en contexto el asunto que nos ocupa.

La trabajadora prestaba servicios para la empresa como cirujana especializada en implantología capilar desde 2014. El contrato de trabajo incluye un pacto de no competencia post contractual por el que la empresa le abona, durante la vigencia de la relación laboral, la cantidad del 30% del salario fijo mensual. Se acuerda que, en ningún caso, el importe total de la compensación será inferior al 70% del salario fijo de dos anualidades que la trabajadora hubiera venido percibiendo en la fecha de finalización de la relación laboral. Si la media del variable devengado en los 5 últimos años fuese superior al 100% de su retribución fija, el importe total de la compensación será el 100% del salario fijo de dos anualidades. A cambio, la trabajadora se compromete a que durante 12 meses una vez extinguido el contrato, independientemente de la causa de la extinción, no se dedicará, sin el consentimiento previo por escrito de la empresa, a realizar una actividad similar a la de la empleadora o del grupo en ninguna forma posible. En caso de incumplimiento , la trabajadora deberá devolver las cantidades percibidas en concepto del pacto de no competencia y, además, abonar una indemnización por los daños y perjuicios causados.

En 2018 la trabajadora extingue el contrato voluntariamente. En el último año percibió por conceptos fijos y variables 153.299,37 € y, durante la vigencia del contrato, la cantidad total de 19.111,83 € por el pacto de no competencia.

En 2019 la antigua empleadora conoce que la trabajadora está prestando servicios en una empresa de la competencia, por lo que le reclama la cantidad de 241.393,03 euros, en la que se incluyen los 19.111,83 € que le abonó en concepto del pacto.

La sentencia de instancia declara la nulidad del pacto por falta de una compensación económica adecuada, absolviendo a la trabajadora de cuantas pretensiones se dirigían contra ella. La empresa presenta recurso de suplicación reclamando la devolución por la trabajadora de las cantidades que percibió en concepto del pacto, por su incumplimiento, aun cuando la compensación económica pactada en el contrato no haya sido la adecuada y, por tanto, la cláusula se haya declarado nula.

El TSJ de Madrid resuelve en el mismo sentido que la sentencia de instancia, pero aclara que la consecuencia de la nulidad de ese pacto de no competencia por no satisfacer una compensación económica adecuada, no puede ser que la trabajadora no deba devolver la cantidad mensual que compensaba dicho pacto, sino que dicha percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa. Por ello, dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, y para evitar un enriquecimiento injusto, está en la obligación de reintegrar las cantidades percibidas en tal concepto, porque así se pactó en el contrato.

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